Le droit d’auteur ne protège que les œuvres « originales ». Or, l’originalité est une notion dont la définition en propriété littéraire et artistique diverge de l’acception courante, comme l’a rappelé le Tribunal de grande instance de Paris, dans un jugement du 13 juin 2013.

La condition d'originalité n'est pas expressément contenue dans la loi, mais seulement évoquée en deux occasions. Sa définition est donc difficile à tracer. Il s'agit pourtant, selon la jurisprudence, de l’élément le plus indispensable à une protection par le droit d'auteur.

Les juridictions assimilent l’originalité à « l'empreinte de la personnalité de l'auteur ». Il s’agit donc de la marque de la sensibilité de l’auteur, de sa perception d’un sujet, des choix qu’il a effectués et qui ne lui étaient pas imposés par ledit sujet. C’est une sorte d’'intervention de la subjectivité dans le traitement d'un thème. L’auteur a choisi de peindre le soleil en violet, d’écrire un chapitre sur deux en alexandrins, de transposer le petit chaperon rouge dans l’espace, etc. Tous ces parti-pris, qui ne sont pas obligés, témoignent de l’originalité, au sens juridique du terme.
L’originalité n’est ni l’inventivité, ni la nouveauté dont il faut clairement la distinguer. Une œuvre peut être originale sans être nouvelle : elle bénéficiera donc de la protection du droit d'auteur, même si elle reprend, à sa manière, un thème cent fois exploré.

De même, une œuvre peut être aussi originale tout en devant contribution à une autre œuvre. Il en est ainsi des traductions, adaptations, etc. À la différence de la nouveauté, notion objective qui s'apprécie chronologiquement – est nouvelle l'œuvre créée la première –, l'originalité est donc une notion purement subjective. Dès l'instant qu'une œuvre porte l'empreinte de la personnalité de son auteur, qu'elle fait appel à des choix personnels, elle est protégée par le droit d'auteur.

Pour chaque type d’oeuvre, la jurisprudence a élaboré des repères permettant de déterminer les traces de l’originalité. En matière littéraire, l'originalité se retrouve dans deux éléments : la composition et l'expression. La composition est l'ordonnancement des chapitres, le déroulement de la trame, la mouture, le plan. L'expression, c'est le style, le choix des mots et des tournures de phrase.

L'originalité d’un livre peut cependant ne résider que dans sa seule expression ou dans sa seule composition. C'est ainsi qu'une anthologie de fabliaux n'a d’originale que sa composition. L'auteur de l'anthologie ne pourra prétendre à une appropriation des textes choisis, mais pourra, en revanche, poursuivre en justice quiconque reprendra l'ordonnancement qu'il aura suivi. A l'inverse, une version romancée de La Belle au bois dormant sera originale par son expression, mais non par sa composition.

Dans leur jugement du 13 juin 2013, les juges se sont penchés sur un ouvrage intitulé Les Arcanes majeurs. Son auteur avait assigné plusieurs sites qu’elle estimait contrefaisants. Mais le tribunal estime que l’originalité du livre n’est pas rapportée, surtout dans la mesure où il existe depuis des siècles une littérature abondante sur les vingt-deux arcanes majeurs du tarot.  Et la demanderesse ne justifie pas « avoir développé une position originale, rompant avec les autres écrits sur l’interprétation des arcanes majeurs du tarot, pas plus qu’elle ne justifie pas que la manière dont elle a structuré et présenté les informations sont le résultats d’un effort créatif, révélateur de sa personnalité ».

Il ne faut pas oublier qu'en l'absence d'originalité, et donc de protection par le droit d'auteur, l'éditeur peut toujours arguer de la concurrence déloyale pour décourager les « copieurs ». Le droit des bases de données, qui repose également sur d’autres critères, peut s’avérer utile, y compris dans les affaires d’édition.

Pour bénéficier du droit d'auteur, l'œuvre doit être une « création de forme » originale. Cela signifie que sont exclues les simples idées et que seule la matérialisation d'un projet est protégeable.
Enfin, rappelons que la création est la seule « étape » nécessaire au processus de protection. À ce titre, il ne faut pas confondre le droit français avec l'ancien droit américain, qui, pendant longtemps, exigeait l'accomplissement de formalités (en particulier un enregistrement à la bibliothèque du Congrès). Il ne faut pas non plus procéder par amalgames avec la propriété industrielle (qui couvre les marques, les brevets, les dessins et modèles, les obtentions végétales, etc.), demandant toujours d’effectuer des démarches constitutives de droits.