La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a statué, le 8 septembre 2016, sur le statut des liens sans autorisation : la Cour considère qu’il s’agit bien d’une « communication au public » lorsque celui qui effectue le lien a connaissance de l’illégalité de la publication.

Le litige concernait le « placement sur le site Internet (…) de liens hypertexte vers d’autres sites permettant de consulter des photos représentant Mme D., réalisées pour le magazine Playboy ».

Le photographe avait accordé à l’éditeur du magazine l’autorisation, à titre exclusif, d’y publier des images. Un site, « sur lequel figurent « des nouveautés, révélations scandaleuses et enquêtes journalistiques sur des sujets amusants et sur un ton de joyeuse plaisanterie » et qui est consulté chaque jour par plus de 230 000 visiteurs, ce qui en fait l’un des dix sites les plus fréquentés dans le domaine des actualités aux Pays-Bas » a reçu un message de la part d’une personne utilisant un pseudonyme, qui comportait un lien hypertexte renvoyant à un fichier électronique hébergé sur un autre site Internet, situé en Australie et dédié au stockage de données, et « qui contenait les photos en cause ».      
  
Il est à relever que, « au moyen d’un clic sur un lien hypertexte accompagnant ce texte, les internautes étaient dirigés vers le site Filefactory, sur lequel un autre lien hypertexte leur permettait de télécharger onze fichiers.» 

Une sommation s’en était suivie de la part de la société éditrice du magazine et le site litigieux avait retiré les clichés ; avant, « le même jour » de publier « un article concernant le litige » et se terminant par la phrase « Mise à jour : vous n’avez pas encore vu les photos de [Mme D.] nue? Elles sont ICI ». Cette annonce était, une fois encore, accompagnée d’un lien hypertexte permettant d’accéder au site Internet Imageshack.us, sur lequel une ou plusieurs des photos en cause étaient visibles.

« Le gestionnaire de ce site Internet a cependant lui aussi accédé par la suite à la demande (…) de supprimer ces photos. »

L'éditeur en tort

Las, un troisième article, intitulé « Bye Bye, adieu Playboy », contenant une nouvelle fois un lien hypertexte vers les photos en cause, est paru sur le site, « les internautes visitant le forum de ce site Internet y » ayant « ensuite placé de nouveaux liens renvoyant à d’autres sites où les photos en cause étaient visibles. »

L’éditeur du magazine Playboy avait alors été assigné devant le tribunal d’Amsterdam. Mais la cour d’appel d’Amsterdam a estimé « que, en plaçant les liens hypertexte sur le site », il n’avait pas été « porté atteinte au droit d’auteur  (…) dès lors que les photos en cause avaient déjà été rendues publiques auparavant par leur mise en ligne sur le site de stockage de données. »

La Cour d’appel d’Amsterdam a donné tort à l’éditeur en jugeant que, même si le site avait « agi de manière illégale (…) étant donné que les visiteurs de ce site ont ainsi été incités à prendre connaissance des photos en cause, placées illégalement sur le site (…). Or, en l’absence desdits liens, ces photos n’auraient pas été faciles à trouver. »

S’en est suivi un pourvoi devant la  Cour suprême des Pays-Bas) contre cet arrêt. Or, cette juridiction considère « qu’il n’est possible de déduire avec une certitude suffisante (…) s’il y a « communication au public » lorsque l’œuvre a effectivement été publiée auparavant, mais sans l’accord du titulaire des droits d’auteur. »

C’est dans ce cadre qu’il a été sursis à statuer et que des questions préjudicielles ont été soumises à la Cour de Justice de l’Union Européenne.
Selon celle-ci, les directives communautaires sur le droit d’auteur  n’évoquent pas avec assez de précision la notion de « communication au public ». Mais, la CJUE souligne que les textes ont « pour objectif principal d’instaurer un niveau élevé de protection en faveur des auteurs, permettant à ceux-ci d’obtenir une rémunération appropriée pour l’utilisation de leurs œuvres, notamment à l’occasion d’une communication au public. Il s’ensuit que la notion de « communication au public » doit être entendue au sens large ».

C’est ainsi que « La Cour a, en premier lieu, souligné le rôle incontournable joué par l’utilisateur et le caractère délibéré de son intervention. En effet, cet utilisateur réalise un acte de communication lorsqu’il intervient, en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner à ses clients accès à une œuvre protégée, et ce notamment lorsque, en l’absence de cette intervention, ces clients ne pourraient, en principe, jouir de l’œuvre diffusée »

« En deuxième lieu, elle a précisé que la notion de « public » vise un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique, par ailleurs, un nombre de personnes assez important ».

« Par ailleurs, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que, pour être qualifiée de « communication au public », une œuvre protégée doit être communiquée selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ou, à défaut, auprès d’un « public nouveau », c’est?à?dire un public n’ayant pas été déjà pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de leur œuvre au public ».

Notion de public

Elle relève « que, étant donné que le lien hypertexte et le site Internet auquel il renvoie donnent accès à l’œuvre protégée selon le même mode technique, à savoir Internet, un tel lien doit être adressé à un public nouveau. Lorsque tel n’est pas le cas, notamment, en raison du fait que l’œuvre est déjà librement disponible pour l’ensemble des internautes sur un autre site Internet avec l’autorisation des titulaires du droit d’auteur, ledit acte ne saurait être qualifié de « communication au public » (…)  En effet, dès lors que et tant que cette œuvre est librement disponible sur le site Internet auquel le lien hypertexte permet d’accéder, il doit être considéré que, lorsque les titulaires du droit d’auteur de cette œuvre ont autorisé une telle communication, ceux-ci ont pris en compte l’ensemble des internautes ». Elle précise qu’« Il convient de constater qu’Internet revêt effectivement une importance particulière pour la liberté d’expression et d’information (…)  et que les liens hypertexte contribuent à son bon fonctionnement ainsi qu’à l’échange d’opinions et d’informations dans ce réseau caractérisé par la disponibilité d’immenses quantités d’informations. »

Plusieurs autres « considérants » de cette décision sont encore à mettre en exergue : « il peut s’avérer difficile, notamment pour des particuliers qui souhaitent placer de tels liens, de vérifier si le site Internet, vers lequel ces derniers sont censés mener, donne accès à des œuvres qui sont protégées et, le cas échéant, si les titulaires des droits d’auteur de ces œuvres ont autorisé leur publication sur Internet. Une telle vérification s’avère d’autant plus difficile lorsque ces droits ont fait l’objet de sous-licences. Par ailleurs, le contenu d’un site Internet, auquel un lien hypertexte permet d’accéder, peut être modifié après la création de ce lien, incluant des œuvres protégées, sans que la personne ayant créé ledit lien en soit forcément consciente. »

De même, « lorsqu’il est établi qu’une telle personne savait ou devait savoir que le lien hypertexte qu’elle a placé donne accès à une œuvre illégalement publiée sur Internet, par exemple en raison du fait qu’elle en a été averti par les titulaires du droit d’auteur, il y a lieu de considérer que la fourniture de ce lien constitue une « communication au public » ».  

Nature du lien

Enfin, « lorsque le placement de liens hypertexte est effectué dans un but lucratif, il peut être attendu de l’auteur d’un tel placement qu’il réalise les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’œuvre concernée n’est pas illégalement publiée sur le site auquel mènent lesdits liens hypertexte, de sorte qu’il y a lieu de présumer que ce placement est intervenu en pleine connaissance de la nature protégée de ladite œuvre et de l’absence éventuelle d’autorisation de publication sur Internet par le titulaire du droit d’auteur. Dans de telles circonstances, et pour autant que cette présomption réfragable ne soit pas renversée, l’acte consistant à placer un lien hypertexte vers une œuvre illégalement publiée sur Internet constitue une « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

Les magistrats européens en concluent que, « afin d’établir si le fait de placer, sur un site Internet, des liens hypertexte vers des œuvres protégées, librement disponibles sur un autre site Internet sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur, constitue une « communication au public » au sens de cette disposition, il convient de déterminer si ces liens sont fournis sans but lucratif par une personne qui ne connaissait pas ou ne pouvait raisonnablement pas connaître le caractère illégal de la publication de ces œuvres sur cet autre site Internet ou si, au contraire, lesdits liens sont fournis dans un tel but ».

Concurrence déloyale

Rappelons que, pour ce qui concerne les liens et le droit d’auteur, il était jugé, depuis près de vingt-cinq années, que s’appliquent les règles classiques de la propriété intellectuelle. Dès 1996, le Shetland Times a obtenu la condamnation pour contrefaçon du Shetland News, dont le site proposait, sans autorisation, de nombreux liens vers les articles en ligne de son concurrent. Moins d’un an plus tard, un autre procès retentissant, a été lancé par le Washington Post. Il s’est conclu par la signature d’un protocole d’accord très draconien pour le site Total News, qui s’était constitué, là encore, à coups de liens non autorisés.       
 
La concurrence déloyale peut également être invoquée pour faire cesser un lien inopportun, parce qu’il se révèlerait générateur de confusion ou révélateur de parasitisme. Il en sera jugé ainsi, par exemple, lorsqu’un site crée un lien avec les pages d’un organisme officiel ou d’une société, dont le parrainage est alors implicitement revendiqué aux yeux du public. La notion de publicité trompeuse peut aussi étayer des poursuites.
C’est pourquoi, pour le créateur d’un site, le recours à des autorisations reste donc la politique la plus sûre. D’autant plus que la courtoisie d’une telle démarche entraîne souvent un réflexe de réciprocité de la part du site visé, qui proposera un lien en sens inverse.
De façon préventive, certains sites indiquent, à l’aide de logos explicites, s’ils autorisent ou non la création de liens.