Il y a deux saisons, cette chronique judiciaro-culturelle s’était arrêtée sur une décision très étonnante rendue le 21 mai 2015 par le Tribunal de grande instance de Paris. Car l’affaire avait fait grand bruit et concernait l’ensemble des domaines de l’industrie et des services, culturels ou non, utilisant des photographies.

Les juges de première instance, siégeant au sein d’une chambre spécialisée en propriété intellectuelle, avaient en effet considéré qu’une photographie en noir et blanc, signée Gered ?Mankowitz, intitulée Jimi Hendrix, Smoking et représentant le musicien, n’était pas protégée par le droit d’auteur.

Les magistrats avaient estimé que l’originalité du cliché n’était pas démontrée et que, en conséquence, celui-ci ne pouvait bénéficier d’une protection au titre de la propriété littéraire et artistique.

Régime particulier

Rappelons que l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) vise expressément "Les œuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la photographie" comme éligibles au droit d’auteur.

Il faut cependant garder en mémoire que la loi du 11 mars 1957, ancêtre du CPI, exigeait des photographies un caractère artistique ou documentaire pour les faire bénéficier de cette protection. La loi de 1957 a été modifiée par celle du 3 juillet 1985 qui a supprimé ces conditions.

Mais toutes les photographies prises entre le 11 mars 1958 et le 31 décembre 1985 suivent encore, en théorie, ce régime particulier et doivent donc présenter un caractère artistique ou documentaire pour être protégeables. Le caractère artistique se révèle dans un traitement particulier de l’image: angle, lumière, cadrage, etc. Quant au caractère documentaire, il est indéniable qu’il varie, par exemple, selon l’époque à laquelle la photographie est prise en compte. Le cliché de la première communion du pape François révélerait aujourd’hui un caractère documentaire bien plus probant qu’il y a trente ans. Ces deux caractères – artistique et documentaire – ont d’ailleurs donné lieu à de nombreux débats devant les tribunaux. Ces débats ont de moins en moins cours aujourd’hui.

En pur droit, la photographie litigieuse, datant de 1967, aurait dû être analysée à l’aune de ces critères.

Mais le tribunal s’était contenté de relever l’absence d’originalité, qui est le critère commun requis pour évaluer la protection aussi bien des oeuvres photographiques récentes que des autres types de créations.

L'originalité

La condition d’originalité n’est pas expressément contenue dans la loi, mais seulement évoquée en deux occasions. Sa définition est donc difficile à tracer. Il s’agit pourtant, selon la jurisprudence, de l’élément le plus indispensable à une protection par le droit d’auteur.

Les tribunaux, qui se sont très souvent interrogés sur cette notion, l’assimilent à "l’empreinte de la personnalité de l’auteur". L’originalité, c’est donc la marque de la sensibilité de l’auteur, la traduction de sa perception d’un sujet, ce sont les choix qu’il a effectués qui n’étaient pas imposés par ce sujet. On peut aussi entendre par là l’intervention de la subjectivité dans le traitement d’un thème.

En réalité, dès l’instant qu’une œuvre porte l’empreinte de la personnalité de son auteur, qu’elle fait appel à des choix personnels, elle est protégée par le droit d’auteur.

La jurisprudence apprécie largement la notion d’originalité en photographie. Même les reproductions d’œuvres à deux dimensions (des clichés de tableaux, par exemple) peuvent être aujourd’hui admises comme originales et donc protégées par le droit de la propriété littéraire et artistique.

La Cour d’appel de Paris a toutefois estimé, dans une décision du 22 mai 2015 que la plupart des photographies de plateau prises durant le tournage d’un film de Jacques Demy n’apportaient aucun choix créatif et donc d’originalité, en particulier parce qu’elles se contentaient de figer des scènes du long-métrage.

Pas de droits d'auteur

Et le 21 mai 2015, le tribunal avait été encore plus net en examinant l’affaire de la photographie de Jimi Hendrix : "Monsieur Gered ?Mankowitz explicite en ces termes les caractéristiques originales de la photographie qu’il revendique : « cette photographie aussi extraordinaire que rare de Jimi Hendrix réussit à capter, le temps d’un instant fugace, le saisissant contraste entre la légèreté du sourire de l’artiste et de la volute de fumée et la noirceur et la rigueur géométrique du reste de l’image, créées notamment par les lignes et les angles droits du buste et des bras. La capture de cet instant unique et sa mise en valeur par la lumière, les contrastes et par le cadrage étroit de la photographie sur le buste et la tête de Jimi Hendrix révèlent toute l’ambivalence et les contradictions de cette légende de la musique et font cette photographie une oeuvre fascinante et d’une grande beauté qui porte l’empreinte de la personnalité et du talent de son auteur".

Les juges soulignaient alors que, ce faisant, il se contente de mettre en exergue des caractéristiques esthétiques de la photographie qui sont distinctes de son originalité qui est indifférente au mérite de l’oeuvre et n’explique pas qui est l’auteur des choix relatifs à la pose du sujet, à son costume et à son attitude générale.

Aussi, rien ne permet au juge et aux défendeurs de comprendre si ces éléments qui sont des critères essentiels dans l’appréciation des caractéristiques originales revendiquées, le cadrage, le noir et blanc, le décor clair destiné à mettre en valeur le sujet et l’éclairage étant pour leur part banals pour une photographie de portrait en plan taille de face, sont le fruit d’une réflexion de l’auteur de la photographie ou de son sujet, si l’oeuvre porte l’empreinte de la personnalité de Monsieur Gered ?Mankowitz ou de Jimi Hendrix.

Et ils en concluaient que, "en conséquence, en l’absence de précision sur l’origine de ces choix constitutifs des caractéristiques originales revendiquées, Monsieur Gered ?Mankowitz ne met pas les défendeurs en mesure de débattre de l’originalité de la photographie litigieuse et le juge d’en apprécier la pertinence. Aussi, au regard de la définition largement insuffisante de l’originalité invoquée livrée par Monsieur Gered ?Mankowitz, la photographie litigieuse ne présente pas ’originalité et ne constitue pas une oeuvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur, l’insuffisance de la description des éléments caractéristiques de l’originalité alléguée constituant en outre une violation du principe de la contradiction".

La Cour d’appel de Paris, dont une chambre est, là encore, versée dans les litiges relatifs à la propriété intellectuelle, a été saisie du dossier et a redit le droit, dans une décision en date du 13 juin dernier qui rejoint le courant traditionnel de la jurisprudence. Ajoutons aussi que les conseils des demandeurs avaient dû sérieusement compléter leur dossier pour démontrer l’originalité du cliché.

Les magistrats de la Cour commencent d’ailleurs par souligner qu’"il incombe à celui qui entend se prévaloir des droits de l’auteur de caractériser l’originalité de l’oeuvre revendiquée, c’est à dire de justifier de ce que cette oeuvre présente une physionomie propre traduisant un parti pris esthétique et reflétant l’empreinte de la personnalité de son auteur".

Ils précisent ensuite que, "comme le tribunal l’a relevé, l’œuvre dont l’originalité est revendiquée est une photographie en noir et blanc en plan taille de face de Jimi Hendrix expirant, avec un demi-sourire et les yeux mi-clos, une bouffée de la cigarette qu’il tient dans sa main gauche, sa main droite soutenant son bras gauche au niveau du coude".

Or, les appelants font cette fois valoir que c’est le photographe "qui a organisé la séance au cours de laquelle la photographie dont s’agit a été prise, au mois de février 1967, qui a guidé et dirigé Jimi Hendrix lors de la prise de vue et qui lui a demandé de prendre la pose reproduite sur la photographie en cause". Il a donc "choisi de prendre la photographie en noir et blanc afin de donner plus de contenance à son sujet et donner de lui l’image d’un musicien sérieux et que le photographe a opté pour un appareil photo Hasselblad 500c avec un objectif Distagon 50 mm afin d’apporter une touche de grand angle au portrait sans créer de distorsion" sans oublier qu’ il "a choisi le décor, l’éclairage, l’angle de vue et le cadrage".

Les juges d’appel sont aussi sensibles au fait que le professionnel de l’image "est un photographe reconnu au plan international, notamment pour avoir été le photographe des Rolling Stones, dont les photographies jouissent d’une forte notoriété, établissent que la photographie en cause est le résultat de choix libres et créatifs opérés par le photographe traduisant l’expression de sa personnalité".

Ils en déduisent par conséquent que "l’originalité de la photographie (est) ainsi établie, lui permettant de bénéficier de la protection au titre du droit d’auteur".

La morale pragmatique de ce feuilleton judiciaire, qui a légitimement mis en émoi les spécialistes du droit d’auteur, est que, pour l’heure, il vaut mieux considérer que les photographies sont quasiment toutes protégeables. Comme seuls les paranoïaques survivent, l’exploitation d’une image ne peut se faire, en particulier dans le secteur du livre, qu’en demandant les autorisations nécessaires.